El pasado mes de julio de 2015 el Congreso de la República Dominicana aprobó una nueva legislación en materia de insolvencia, identificada la nueva pieza legislativa como Ley de Reestructuración y Liquidación de Empresas y Personas Físicas Comerciantes –la «Ley» – llamada a crear para dicha jurisdicción un procedimiento de salvaguarda legal para proteger a comerciantes, empresas y acreedores ante la eventualidad de dificultades financieras de una empresa o negocio y que le impidan cumplir con las obligaciones asumidas; y sustituyendo así un régimen legal de insolvencia en desuso, marcado por su ineficacia y arcaísmo.

En efecto, la pieza legislativa en cuestión introduce al ordenamiento jurídico de la República Dominicana procedimientos y mecanismos modernos de intervención que habrán de permitir, cuando sea factible, que una empresa en dificultades financieras pueda ser sometida voluntaria o involuntariamente y dentro de cierto marco de protección, a un plan de reestructuración que permita la continuidad de su operación, salvaguardando el interés de los acreedores, preservando la unidad productiva y permitiendo ulteriormente mayor estabilidad en el empleo; características que por igual habrán de marcar avances y mejoras en el clima de inversión de dicho país.

ANTECEDENTES
Hasta dicho momento, las disposiciones legales que regulaban con carácter general la materia en la República Dominicana, estaban recogidas fundamentalmente en las disposiciones del Código de Comercio, el cual no es más que una traducción del Código de Comercio francés de la Restauración, y que fuera instaurado en la República Dominicana durante el período de la dominación haitiana –1821-1844–; manteniéndose prácticamente intactas en este Código, las disposiciones francesas originales, en vigencia a partir de los inicios del Siglo XIX.

Como marco aplicable a la «quiebra» las reglas al respecto lidiaban casi exclusivamente con la liquidación de los activos del deudor quebrado; no se contemplaba un procedimiento de reorganización y tampoco ofrecía protección alguna frente a acreedores garantizados o privilegiados, pues el inicio del procedimiento no suspendía las acciones en cobro que éstos pudieren iniciar para ejecutar sus garantías, por lo que el procedimiento únicamente afectaba así a los acreedores quirografarios, esto es, a los titulares de créditos que no gozan de ninguna garantía particular para recuperar la deuda.

Dentro del marco de las disposiciones de la Ley 4582 de 1956 que hizo obligatorio, antes de que un acreedor pudiere iniciar una acción judicial de quiebra, intentar un procedimiento de tentativa de arreglo previo con su deudor por ante la Cámara de Comercio y Producción, existía la posibilidad de reestructurar las deudas o lograr al menos un plan de repago para las mismas similar sin necesidad de acudir a las vías judiciales con la finalidad de liquidar los activos del deudor y proceder a la distribución a prorrata de los resultados de dicho proceso.

No obstante, este intento legislativo de salvaguarda para deudores y acreedores igualmente excluía del ámbito de su aplicación a los acreedores garantizados, los que podrían tener derechos de garantía sobre los principales activos del deudor, necesarios para la continuidad de operación y explotación del negocio, y que no siendo afectados por el inicio del procedimiento de tentativa de arreglo o el acuerdo arribado tras el mismo entre el deudor y sus acreedores quirografarios, habrían el proceso carente de interés, pues dichos acreedores garantizados podrían continuar con la ejecución de sus derechos sobre los activos antes señalados, haciendo inviable el acuerdo con el deudor de honrar sus demás obligaciones.

Intentos ante la Cámara de Comercio y Producción bajo el procedimiento de tentativa de arreglo previo harían caducar en dicha etapa intentos de declaraciones de quiebra ante las vías judiciales, los que en cualquier caso, nos parece tendrían un interés puramente vengativo, estando dirigidos a avergonzar al deudor infligiéndole el estigma atado a la quiebra, no siendo el proceso en nuestra opinión más efectivo por otra razón distinta. Por ello posiblemente, los procedimientos y precedentes judiciales en materia de insolvencia en la República Dominicana resultan escasos y de poco valor jurídico como fuentes de derecho en la materia.

LOS NUEVOS MECANISMOS
Preservando los mecanismos y procesos de liquidación judicial para las empresas o negocios para los que no sea viable un procedimiento de reorganización, la nueva Ley introduce la opción de reorganización de una empresa por ante tribunales especiales creados por la Ley, y cuyas atribuciones interinamente, y hasta el momento de su creación efectiva, estarán a cargo de los tribunales ordinarios de la República Dominicana.

La Ley permite el uso de estos procedimientos únicamente para los comerciantes, como igual sucedía en el régimen anterior, pero contrario a éste, toma en consideración las distintas formas de organización societaria dedicadas al comercio y no solamente a las personas físicas clasificadas como comerciantes bajo el Código de Comercio, previendo disposiciones específicas aplicables a las sociedades comerciales, sean éstas nacionales o extranjeras.

Para iniciar un procedimiento de reorganización, o de reestructuración como es llamado en la nueva Ley a los fines de distinguir el término del utilizado en el marco de las disposiciones del Artículo 323 del Código de Tributario que se refiere a las reorganizaciones de sociedades, un deudor en dificultades financieras puede someter una petición voluntaria ante el tribunal competente en razón de su domicilio; igual petición pueden hacer los acreedores del deudor que califiquen en base al monto de sus acreencias y ciertos requerimientos adicionales que habrán de verificarse.

Tras la petición, el tribunal habrá de designar un «verificador» de los que habrán de registrarse en un panel de profesionales calificados a ser mantenido ante la Cámara de Comercio y Producción del domicilio del deudor, y a quien el deudor debe prestar cooperación conforme exige la Ley debiendo proporcionar toda la información y soporte necesario, así como acceso a los libros de contabilidad, registros y estados financieros que permitan el desempeño de las funciones del verificador cuya encomienda será la de verificar la certidumbre de la solicitud de la reestructuración constatando, dictaminando e informando al tribunal apoderado de la situación financiera del deudor.

De aceptarse la solicitud, el tribunal apoderado debe luego designar un «conciliador», igualmente dentro de un registro de profesionales calificados y mantenido para ello, y que tendrá la responsabilidad, entre otras cosas, de formular y negociar un plan de reestructuración, evaluar y recomendar la disposición de acuerdos existentes antes del inicio del proceso, y de supervigilar la operación del negocio del deudor la que estaría igualmente sujeta a la supervisión y aprobación de una mayoría calificada de los acreedores, a cuyos fines ninguno de ellos puede concentrar más del 50% de los votos, independientemente del monto de su acreencia. La decisión del tribunal sería objeto de una publicación en un periódico de circulación nacional en la página web del Poder Judicial, invitando a los acreedores del deudor a particular en el proceso de reconocimiento y registro de acreencias.

Iniciado así el proceso de conciliación y negociación del plan de reestructura, la meta del cual habrá de ser la de arribar a un acuerdo contentivo de todas las medidas para que el deudor pueda estar en condiciones de cumplir con sus obligaciones financieras y desarrollar de forma sostenida su actividad empresarial o comercial, tomando en consideración las particularidades y características propias del deudor, y entre otros aspectos ponderar las siguientes acciones: la venta de activos, cierre de unidades productivas, la necesidad de financiamiento, cobro de los acreedores garantizados y la reducción de la deuda de los acreedores quirografarios, así como la conversión de la deuda en acciones u otros valores o medidas que el caso amerite y sean convenidas por los acreedores y el deudor.

La Ley introduce novedades adicionales en el marco de la reestructuración que resultan de interés, incluyendo:

(i) La posibilidad de una cesión total o parcial de la empresa en dificultades como alternativa viable para que los acreedores recuperen la totalidad o la mayor parte de sus acreencias;
(ii) El sometimiento de un acuerdo previo de plan de reestructuración con anterioridad a una solicitud de reestructuración que dé a conocer los aspectos financieros y de gobernabilidad del negocio que permitirían, a juicio de las partes, resolver las dificultades o situaciones que colocan al deudor en posición real o inminente de reestructuración; y,
(iii) La posibilidad de acordar y ejecutar un procedimiento abreviado de reestructuración cuando el monto total de las acreencias envueltas no supere los RD$10,000,000 –a ser indexado por inflación– y a cuyos fines la Ley contempla la reducción de los plazos previstos para el procedimiento a la mitad, y dispensa para el proceso la necesidad de designar a ciertos funcionarios exigidos por lo general en la Ley, incluyendo a un Asesor de los Acreedores o a Auxiliares Expertos del Conciliador, medidas todas que quedarían sujetas a la aprobación de los acreedores y homologación del plan por parte del tribunal apoderado.

De determinarse como no viable la reestructuración, o no arribarse al plan de la misma dentro de los plazos previstos por la Ley, el conciliador habría de someter al tribunal la terminación del proceso y solicitar el inicio de la liquidación judicial.

EL DEUDOR EN POSESIÓN
Contrario al régimen anterior, donde el inicio del proceso de quiebra conllevaba despojar al deudor de la administración de su negocio, el nuevo régimen permite la continuación del mismo bajo la administración del deudor, siendo ésta la regla general, mientras que la excepción será la designación del Conciliador como administrador provisional para sustituir al deudor en la gerencia del negocio, ante ciertas causas que justifiquen la medida.

Se trata de un principio similar al aplicable bajo la legislación norteamericana comprendida por el denominado Capítulo 11, y que se justifica pues resulta razonable pensar que la familiaridad del deudor en la administración del negocio antes de las dificultades financieras, pudiera ser crucial para la habilidad de que el mismo pueda ser reorganizado, siendo drásticas las consecuencias potenciales de un cambio en administración en las operaciones del negocio en dificultad.

La permanencia del deudor en la administración del negocio también permite el otorgamiento de nuevos financiamientos post inicio del procedimiento de reestructuración mercantil; financiamientos que, por ser otorgados ante tales circunstancias, y con el interés de hacer factible el proceso de reestructuración o la continuidad de la operación, tendrían un rango de prioridad superior al de deudas preexistentes para su repago.

LAS CRÍTICAS
El proceso que precediera a la aprobación de la Ley de Reestructuración Mercantil ha sido largo y tortuoso en su camino; desde sus inicios con la circulación hace unos diez años del anteproyecto de esta ley y su socialización, hasta su introducción formal como proyecto de ley en el año 2007, la pieza ha sido objeto de ciertas críticas, y de oposición, o más bien, falta de apoyo, por parte de principales sectores económicos de la República Dominicana.

Entendemos no obstante que las críticas responden a una falta de cultura en materia de insolvencia sostenible, y posiciones al respecto arraigadas en la incertidumbre jurídica a la que se exponen tanto acreedores, como deudores al momento de hacer valer sus derechos como tales, en el marco de la recuperación de acreencias y el abuso que de los medios legales disponibles hoy día se cometen para lograr o dilatar el cobro.

Quedará en poner a prueba si los mecanismos para salvaguardar los intereses de los acreedores han sido adecuados, y si las penalidades aplicables por el inicio de un procedimiento de insolvencia de mala fe o de manera frívola, con el único de interés de dilatar el repago de una deuda, son suficientemente severas y son correctamente impuestas por los tribunales para disuadir al abuso de los derechos otorgados por la Ley.

Por igual se cuestiona la creación de tribunales especializados para conocer de estos procesos, en lugar de someter, por lo menos los procesos de reestructuración y no así los procesos encaminados a la liquidación, a la competencia de órganos extrajudiciales, como estuvo sugerido en proyectos anteriores a la Ley aprobada que sometía los mismos a la competencia de las Cámaras de Comercio y Producción, cónsono con la experiencia existente y precedentes de la Ley 4582 de 1956, y lo que se entendía como mejor alternativa para completar estos procesos de manera adecuada y más rápida. El interés quizás de la creación de tribunales especiales responde posiblemente a permitir o salvaguardar el derecho a una justicia accesible, oportuna y gratuita, reduciendo el costo para las partes en interés de someterse a estos procedimientos, en comparación con los costos que pudieren haber derivado de dejar la administración del proceso en manos de las Cámaras de Comercio y Producción, aun su naturaleza oficial.

Será un camino largo e igualmente arduo lograr ahora la implementación de una pieza legislativa cuya interpretación y aplicación requiere de las partes envueltas de cierta especialización y capacitación en la materia, a la que por ende deberán someterse los jueces que habrán de conocer de estos asuntos.

Pese a lo anterior, cierto es que la República Dominicana ha pasado por considerables crisis económicas –incluso recientes– que han conllevado a la desaparición de empresas y la consecuente pérdida de inversiones importantes, domésticas y extranjeras, y cuya suerte habrá de cuestionarse si no hubiera sido la misma, de existir un marco legal adecuado para hacer frente a las dificultades financieras experimentadas, no del todo atribuibles a faltas en la administración, pero a factores externos a los que cualquier industria podría verse expuesta.

Para la implementación de la Ley, la misma requiere que dentro de un plazo de 12 meses el Poder Ejecutivo elabore y ponga en vigencia un Reglamento de Aplicación para la misma, previéndose además que su la entrada en vigencia de la Ley está prevista para los 18 meses contados a partir de su promulgación.