Aunque las grandes empresas mineras continúan teniendo acceso a facilidades crediticias en los mercados internacionales, marcándose incluso montos históricos en las cifras financiadas en la República Dominicana a pesar del ambiente restrictivo al acceso a todo tipo de financiamiento desde el inicio de la crisis financiera global en el 2008, el caso no es el mismo para los concesionarios de proyectos mineros de menor o mediana escala.

Para tales empresas, resulta un verdadero reto encontrar la estructura de capital correcta para hacer frente a ambientes potencialmente no saludables de flujos de caja,

Por su lado, para los financistas de estos proyectos menores, podría resultar difícil verificar condiciones esenciales para otorgar financiamiento, como la existencia de un equipo de administración confiable y experimentado en el desarrollo del proyecto de que se trate, la simplicidad misma del proyecto desde un punto de vista técnico, la ausencia de riesgos inusuales de origen político, medioambiental o social, y de importancia para nuestra exposición en este artículo, en las garantías para el financiamiento y la seguridad que ellas deben representar para el repago de las obligaciones derivadas del mismo.

Si bien nuestra legislación y regulación minera actual (Ley Minera No. 146 de 1971 y su Reglamento de Aplicación No. No. 207-98) pudo haber constituido un avance al momento de su promulgación y entrada en vigencia en comparación con el régimen legal que le precediera, hoy día la misma presenta pasos considerados por quien expone como engorrosos al momento de crear y perfeccionar las garantías para un posible financiamiento al proyecto minero; a nuestro criterio el régimen legal es exiguo en brindar la seguridad y claridad requerida por los financistas de un proyecto minero.

En miras a que una posible reforma del régimen legal actual sea adoptada, en interés a su vez de mejorar la posición de competitividad de los concesionarios locales, frente a aquéllos en otras jurisdicciones de la región, permitiendo a la vez mayor eficiencia y acceso a las facilidades de crédito requeridas para ello, señalamos algunos de los obstáculos que en nuestra experiencia hemos identificado.

Aprobación previa de los gravámenes

El Artículo 108 de la Ley Minera prevé que tanto para las transferencias de concesiones de explotación, como para los gravámenes que puedan otorgarse sobre las mismas, se exige la autorización o calificación previa por parte de, hoy día y por efecto de las disposiciones de la Ley No. 100-13, el Ministerio de Energía y Minas, de modo que dicha autoridad gubernamental pueda verificar que los cesionarios o acreedores garantizados por dichas concesiones, según sea el caso, reúnan las condiciones especificadas en la ley.

La disposición se entiende inexorablemente como necesaria para el caso de una transferencia de la concesión, y en cierta medida, dado que la garantía real es un acto de disposición (donde el bien o interés envuelto puede hacerse salir del patrimonio de una persona) para que pueda tomarse un gravamen sobre la misma, lo que se justifica por el carácter intuitu personæ inherente a las concesiones mineras, pues deben ser otorgadas a personas calificadas para explotarlas, consideradas en su momento al momento de otorgarse la concesión.

No obstante el razonamiento anterior, el requerimiento de calificación previa resulta excesivo si estamos tratando con garantías otorgadas para seguridad de financiamientos obtenidos de la banca, o incluso, de cualquier entidad dedicada al otorgamiento de facilidades crediticias en el curso ordinario de sus operaciones, por lo menos de las que estuvieren acreditadas como tales localmente o en su propia jurisdicción.

Lo anterior lo decimos porque en principio, y particularmente en el caso de instituciones bancarias, sería imposible asumir que, de resultar adjudicatarias de los derechos de explotación de una mina ante la ejecución forzosa de sus garantías sobre la misma, dichas instituciones calificarían desde la perspectiva técnica para continuar con los trabajos de explotación, tal como se exige en los Artículos 30 y 42 del Reglamento de Aplicación de la Ley Minera para que el gravamen sobre una concesión minera sea aprobado. Un banco, para continuar la explotación, tendría necesariamente que actuar a través de agentes apoderados a los fines.

Resultaría mucho más práctico por ello que los gravámenes otorgados a instituciones de crédito y afines, simplemente sean notificados a la autoridad competente, bajo indicación de que, ante la eventualidad de que el acreedor deba continuar con la explotación del proyecto minero, lo haría a través de personas calificadas y habilitadas para ello, según los requerimientos de la ley.

La calificación de “inmueble” de las concesiones mineras

Una de las características esenciales de las concesiones mineras, tanto en nuestra legislación, como en la de prácticamente todas las demás jurisdicciones, es su calidad como derecho inmobiliario, lo que parece derivar del hecho de que las cosas corporales en que debe ejercerse son inmuebles por naturaleza. Pensamos igualmente que, reputar las concesiones mineras como inmuebles, radica en la intención de brindar mayor protección a estos derechos, frente a los que tradicionalmente se reconocen a los bienes muebles.

Obviando las críticas a dicho tratamiento jurídico, que aunque tradicionalmente aceptado es poco práctico al momento de analizar la forma en que pueden gravarse las concesiones mineras (siendo más clara la situación de otras concesiones que como derechos intangibles, se afectan a través del mecanismo de la prenda) resultan complejas las implicaciones de dicha calificación bajo nuestro ordenamiento jurídico actual, pues si bien se acepta que el gravamen debe adoptar la forma de una hipoteca (comúnmente llamada “hipoteca minera”) la legislación y regulación vigente prescinde de prever mecanismos especiales o a lo menos precisos, sobre la creación y la eventual ejecución forzosa de este tipo de garantía, como lo hace por ejemplo la legislación en materia de aeronaves y embarcaciones marítimas, bienes muebles por naturaleza, pero igualmente reputados como inmuebles, aunque no por su mención meramente a modo de ejemplo, recomendamos adoptar los términos y condiciones de estas leyes, pues igual se caracterizan por prever ciertos requerimientos de difícil manejo, que igual representan escollos para un proceso de financiamiento (ver Ley de Aviación Civil No. 491-06 y Ley No. 603 que dispone la admisión de hipotecas sobre naves marítimas o fluviales).

A pesar de que la Ley Minera apenas hace referencias muy vagas a la llamada “hipoteca minera”, la regla de que el gravamen debe responder a la forma de una hipoteca convencional resulta inequívoca al analizarse el texto final del Artículo 108 de la ley en cuestión al prever respecto a la calificación previa exigida para las transferencias y gravámenes sobre concesiones mineras, que igual requerimiento “es exigible para ser subastador o adjudicatario en un procedimiento de embargo inmobiliario…”

En principio, la forma de una hipoteca, exigible para crear y ejecutar un gravamen sobre una concesión minera, no debería tener mayores implicaciones si pudiese seguirse la forma permitida para hipotecas sobre terrenos registrados. No resulta así sin embargo para el caso de la hipoteca minera pues, en ausencia de un régimen especial para la misma, ella responde a las reglas de derecho común previstas en nuestro Código Civil, lo que conlleva a que la misma sea otorgada mediante acto auténtico, y como tal deba ser registrada ante una oficina de conservación de hipotecas, tal como se prevé para las hipotecas convencionales sobre derechos no registrados, y según deriva de las disposiciones del Artículo 2127 y 2146 del aludido código, y nuestras leyes de Notariado No. 301 y de Registro y Conservación de Hipotecas No. 2914.

La incertidumbre que deriva de lo anterior al momento de documentar, crear en efecto, y perfeccionar la hipoteca minera, y sin lugar a dudas, al momento de su ejecución forzosa, debe ser suficiente motivo para emprender una revisión de la Ley Minera que organice estos procesos, aclarando los términos y condiciones para los mismos, y de mayor relevancia, simplificando los mismos; pero más contraproducente es la implicación que emana de la necesidad del registro ante la conservaduría de hipotecas, y a pesar de la publicidad de la garantía ya se lograría por el registro ante la Dirección General de Minería, pues, por efecto de las disposiciones de la Ley de Eficiencia Recaudatoria No. 173-03, el registro del acto auténtico ante tal conservaduría conllevaría hoy día el pago del impuesto unificado del 2% ad-valorem aplicable sobre las operaciones inmobiliarias gravadas por, entre otras, la Ley No. 2914, un costo que puede resultar indudablemente frustrante dado lo oneroso que resultaría obtener un potencial financiamiento, garantizado por la concesión minera.

Adicional a este costo, consideremos igualmente los cargos por servicios que por cada documento depositado para su inscripción ante el Registro Público de Derechos Mineros es exigido por la Dirección General de Minería, actualmente fijados en la suma de RD$40,000.00. Con la existencia del registro público de derechos mineros arriba mencionado, el registro adicional de una hipoteca minera ante una conservaduría de hipotecas es excesivo.

Conclusiones

En un escenario ideal, estructurar el paquete de garantías para el financiamiento de un proyecto minero no debería resultar complejo o enmarañado por las deficiencias e incertidumbres que derivan del régimen legal aplicable, ni constituir ciertamente como sucede en la práctica, una fuente de riesgo adicional para las facilidades crediticias de esta naturaleza, ya de por sí expuestas a los riesgos de índole económico, político y social que la explotación minera usualmente arrastra.

En razón de ello, entendemos propicio que cualquier revisión al referido régimen legal incluya entre sus metas simplificar los procesos de creación, registro y ejecución de los gravámenes sobre concesiones mineras, y reduzca sus costos al punto en que ellos no resulten disuasivos para ofrecer y expandir el acceso al crédito a estas operaciones.

Sumariamente, una reforma en este orden debe permitir, entre otras cosas (i) que los gravámenes sobre concesiones mineras puedan expresamente crearse a través de documentos bajo firma privada; (ii) que a su vez puedan ser otorgados a instituciones de crédito sin necesidad de aprobación previa, sean éstas locales, regionales o internacionales; y, (iii) que la garantía sea objeto de reglas claras respecto al lugar de su registro, y su ejecución forzosa. Idealmente, el gravamen podría ser objeto de disposiciones que lo asimilen a la prenda universal, donde la garantía reposa sobre un conjunto de bienes y derechos que a tales efectos se constituyen en una unidad de producción, y lo que implicaría, sobretodo en el caso de un financiamiento de proyecto, una reducción considerable en la documentación e instancias envueltas al momento de crear y ejecutar la garantía.

El gravamen así creado implicaría un derecho de garantía que englobaría todos los activos del proyecto, y que ante su ejecución podrían en efecto permitir una adjudicación total del proyecto, permitiendo la continuación de su explotación. El gravamen no solamente recaería por ende sobre el derecho de explotación derivado de la concesión minera, sino además sobre los equipos e instalaciones físicas para llevar a cabo dicha explotación, el inventario de las sustancias minerales extraídas y en proceso, los derechos uso o disfrute superficiales sobre los terrenos en los que opere el proyecto minero, los acuerdos comerciales que impliquen cuentas por cobrar periódicas e ingresos del concesionario, y los permisos o licencias requeridas para la operación, en la medida en que sean transmisibles.

Se vencería además un problema común en la ejecución de las garantías cuando estás están documentadas por separado y sujetas a regímenes distintos de creación y ejecución, que deriva de la necesidad de asignar un valor a la garantía al momento de su creación y en cada proceso de ejecución igualmente por separado; consolidado el proceso al momento de su ejecución, el valor podría asignarse, al igual que los precios de puja para la venta en pública subasta, en base a un criterio global aplicable sobre toda la unidad de producción, o la integridad del proyecto minero.

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